بسیارى از رباخواران حرفه ای و صرافان،و متمولین فرصت طلب با توسل به بیع شرط و بدون رعایت مبانى شرعى و با سوء استفاده از ساختمان حقوقی معاملات شرطی، املاکى را که در ظاهر بعنوان بیع شرطى به آنها انتقال داده شده بود ولى در حقیقت وثیقه بدهی فروشندگان آنها بخریداران بود (چرا که قصد انتقال و تملیک وجود نداشت) در قبال طلب خود که در اغلب موارد توازن و تعادلی هم از لحاظ اقتصادی وجود نداشت را تصاحب می‌کردند و بر همین مبنا بودکه قانونگذار در ماده463 قانون مدنى شرط اجراى احکام بیع را در بیع شرط، حقیقت قصد بیع توسط متعاملین قرار داد و نهایتاً با در مواد 33 و 34 قانون ثبت و تصویب آنها انقلاب معامله شرطى به معامله قطعی (تملک مبیع از طرف خریدار شرطى) را رأسا و بدون انجام تشریفات اجرائى مقرره ممنوع نمود و خریداران معاملات شرطى را صرفا در ردیف طلبکاران معاملات با حق استرداد و رهنى قرار داد به عبارت دیگر قانونگذار با تصویب قانون ثبت، مقتضای ذات عقد بیع را که همان تملیک مال به خریدار است را از بیع شرط گرفت. و با جعل ماده 39 قانون ثبت هدف و مبنای اصلی خود را که همان اجرای عدالتی است که با نظم عمومی جامعه اسلامی ارتباط تنکاتنگ دارد را به منصه ظهور رساند؛
ناگفته پیداست که مقایسه هر دو روش فوق الذکر ( اخذ وکالت فروش توسط بانک ها و استفاده از ساختمان حقوقی بیع شرطی برای گرفت ربا ) این موضوع را به راحتی اثبات میکند که در ظاهر امر شاید صورت مسئله تغییر نموده باشد ولی نتیجه یکی است نتیجه ای که با روح حاکم بر قوانین موضوعه و مبانی شرعی ما کاملا در تضاد است و در این بین فرقی نمیکند که اخذ وکالت فروش از راهن توسط بانک مسبوق به تنظیم مبایعه نامه عادی فی مابین طرفین باشد یا خیر، اظهر من الشمس است که چنین اموری جزو امور بانکی نبوده و پرداختن به آنها بانک را از هدف غایی خود رفته رفته دور خواهد ساخت موضوعی که گریبانگیر اکثر بانکهای خصوصی شده بود که خوشبختانه قانونگذار با تصویب قانون بودجه سال 1391 بر این رویه ناصواب پایان دارد پایانی که متاسفانه به دلیل ضعف قدرت تقنینی شارع خود آغازی بر شیوه های غیر قانونی دیگری بود که اگر به درستی هداست نشود زمینه ساز مجدد برخی سو استفاده های نامشروع خواهد شد
در جامعه امروزی زمانی ما که در روابط اقتصادی و حقوقی دو نفر دینی پدید می آید طلبکار برای حصولِ اطمینان از وصول طلب خود در اندیشه اخذ وثیقه به منظور تضمین حق خود می باشد که موضوع فوق امروزه در اکثر قراردادهای بانکی شیوع گسترده ای یافته است بطوری که طی آن و با انعقاد انواع عقود اسلامی، بانک مرتهن بر مال معینی از اموال بدهکار حق عینی یافته و در نتیجه به هنگام وصول طلب خود بر دیگر طلبکاران حق تقدم پیدا نموده و در زمان ضرورت از حاصل فروش مال مورد وثیقه ابتدا طلب او پرداخت می شود و چون بدهکار حسب ماده 793 قانون مدنی حق ندارد تصرفات منافی با حق مرتهن در مال مورد وثیقه داشته باشد محلِ طلب، برای همیشه محفوظ می ماند با این حال وجود حق تقدم نسبت به مال مورد رهن برای طلبکار نباید ما را دچار این اشتباه کند که رهن از شاخه های حق مالکیت است چرا که این حق به خودی خود استقلال نداشته و وجود یا عدم وجود آن تابع دینی است که برای تضمین آن به وجود آمده است چرا که با پرداخت آن از بین می رود
به عبارت بهتر در عقد رهن مالکیت از آنِ بدهکارِ راهن است و طلبکار صرفاً به هنگام ضرورت می تواند برای وصول طلب خود از آن استفاده کند به همین دلیل است که قانونگذار در ماده 33 قانون ثبت در این گونه موارد حق تقاضای ثبت ملک را به انتقال دهنده ( بدهکار ) داده است
با این حال هر چند قانونگذار در فصل هجدهم از قانون مدنی عقد رهن را به عنوان یکی از عقود معین کاملاً مورد حمایت خود قرار داده است ولی در پاره ای از موارد گاهاً مشاهده می شود برخی از اشخاص حقوقی نظیر بانک های خصوصی و موسسات مالی و اعتباری و صندوق های قرض الحسنه با این استدلال که عقد رهن مطابق ماده 787 قانون مدنی نسبت به مرتهن جایز است بنابراین مرتهن می تواند از امتیاز خود نسبت به عقد رهن صرف نظر نموده و با اعراض از رهن از شرط وکالت ضمن العقد یا وکالت مجزایی که در راستای ماده 777 قانون مدنی از بدهکارِ راهن گرفته است نسبت به فروش مال مرهونه اقدام نماید موسسات و بانک های یاد شده علاوه از تنظیم قراردادهای بانکی در قالب یکی از عقود اسلامی که همگی هم مشتمل به رهن نیز هستند در راستای فروش مال مرهونه استناداً به ماده 777 قانون مدنی وکالت فروش بلاعزلی را نیز از بدهکارِ راهن می گیرند تا در صورت نیاز راه وصول طلب خود را بیش از پیش هموارتر سازند که در پاره ای از موارد نیز با این عنوان که مانند سایر عقود، ضمن عقد رهن نیز می توان تعهدات اضافی علاوه از موضوع اصلی قرارداد برای طرفین شرط نمود وکالت یاد شده را به عنوان شرط مجزائی در متن قرارداد منعقده فی ما بین درج می کنند تا در صورت نیازبتوانند از آن استفاده نمایند که در هر حال با امعان نظر به قوانین موضوعه کنونی خصوصاً روح حاکم بر ماده 34 اصلاحی قانون ثبت تنظیم و ثبت چنین وکالت هایی جای بسی تامل و اشکال دارد
* مطابق ماده 777 قانون مدنی در ضمن عقد رهن یا به موجب عقود مجزایی ممکن است راهن مرتهن را وکیل نماید که اگر در موعد مقرر راهن دین خود را ادا ننمود مرتهن از عین مرهونه یا قیمت ان طلب خود را استیفا نماید ولی بعد از تصویب ماده 34 اصلاحی 1351 قانون ثبت ( نیز اصلاحی سال 1386 آن ) نظرات مختلفی در خصوص نسخ یا بقاء ماده 777 قانون مدنی از سوی دکترین حقوقی ابراز شده است :
پاره ای از حقوقدانان معتقدند که با تصویب ماده 34 قانون ثبت ماده 777 قانون مدنی نسخ ضمنی شده است (1)
لذا بانک مرتهن نمیتواند به وکالت از طرف بدهکار اقدام نماید و می بایست برای وصول طلب خود به مراجع دیصلاح قانونی ( در مورد اسناد رسمی به دفاتر اسناد رسمی و دوایر اجرای ثبت و در مورد اسناد عادی به مراجع قضائی ) مراجعه کند و با تصویب ماده 34 قانون ثبت ماده 777 قانون مدنی قابلیت اجرائی خود را از دست داده است
** پاره ای دیگر از حقوقدانان نیز بر این باورند که از مفاد ماده 34 قانون ثبت و پیشینه تاریخی آن چنین بر می اید که تمهیدات مورد پیش بینی قانونگذار در ماده 34 مارالبیان برای حمایت از حقوق بدهکارانی است که از روی اضطرار ناچار می شوند شروط صاحبان سرمایه را بپذیرند و خود را به مخاطره می اندازند لذا قانونگذار خواسته است فروش مبیع شرطی را در بازرسی خود قرار داده و مانع از ان بشود که طلبکار مبلغی زیادتر از طلب خود بدست اورد لذا با تصویب ماده 34 قانون ثبت خواسته است صرفا مانعی در راه اعمال و اجرای وکالت موضوع ماده 777 قانون مدنی قرار دهد و اختیار وکیل را در این گونه موارد محدود ساخته و وکیل را مکلف نموده است تا جهت اعمال مورد وکالت به مقامات صالحه مراجعه نماید !!! (2)
چرا که امکان دادن وکالت به بانک مرتهن با ممنوعیت اقدام خصوصی و فردی وکیل هیچ نوعی تعارضی نداشته و صرفاً اختیارت وکیل محدود گردیده است
از طرف دیگر وکیلی که از طرف راهن وکالت در فروش مال مورد رهن دارد می تواند در جریان فروش مال به وسیله مقامات صالحه اقداماتی که با غبطه موکل سازگارتر است از اجرای ثبت یا دادگاه بخواهد و این امر هیچ نوع تعارضی با ماده 34 قانون ثبت ندارد به ویژه که عام بودن قوانین مدنی به عنوان اصل و خاص بودن قلمرو قوانین ثبتی و شکلی بودن آنها قرینه ای است که این تفسیر را تایید می کند
***) اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه در نامه ای طی شماره 5454/7-11/6/1381 به اداره کل تدوین و تنقیح قوانین و مقررات نهاد ریاست جمهوری( که نظریه یاد شده در کد653 مجموعه بخشنامهای ثبتی نیز نمود پیدا کرده است ) اعلام نموده است که : (3)
« الف : به نظر می رسد !!! که راهن به طریق توکیل وفق ماده 777 قانون مدنی از مزایای مهلت های 8 ماهه و 6 ماهه مقرر در ماده 34 قانون ثبت اصلاحی 1351 منصرف شده و با این تعبیر توکیل وفق ماده 777 قانون مدنی مغایرتی با ماده 34 اصلاحی قانون ثبت نخواهد داشت ب: … م پ: … و ت: اولا: با انصراف ازرهن و فک رهن ؛ بیع ملک به وکالت از طرف مالک صحیح و لذا پاسخ این قسمت از استدلال مثبت است ثانیا” … ».
علی ایحال فارغ از اختلاف نظرات موجود در خصوص موضوع متنازع فیه و صرف نظر از اینکه با اصلاح ماده 34 قانون ثبت در سال 1386 و حذف مهلت های 6 ماهه و 8 ماهه و لغو تبصره های الحاقی آن استدلال نه چندان قوی اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه در جان دادن دوباره به ماده 777 قانون مدنی سالبه به انتفاء موضوع شده است از طرف دیگر کد 653 مجموعه بخشنامه های ثبتی برابر بخشنامه شماره 162898/89-15/9/1389 مدیر کل امور اسناد سازمان ثبت در پاسخ به استعلامیه اداره کل ثبت اسناد و املاک استان یزد نسخ ضمنی ماده 777 قانون مدنی را صاحتا پذیرفته و تنظیم سند به اسنتاد چنین وکالت هایی را نیز صراحتاً تخلف انتظامی محسوب نموده است؛
ولی آنچه واضح و مبرهن است این است که تمامی حقوقدانان متفقاً ؛ چه آنهایی که معتقد به نسخ ماده 777 قانون مدنی هستند و چه آنهایی که معتقد به عدم نسخ آن ، ممنوعیت اقدام فردی و خصوصی مرتهنِ وکیلی که از طرف بدهکارِ راهن وکالت در فروش مال مورد رهن دارد را با تصویب ماده 34 اصلاحی قانون ثبت قبول دارند و جملگی بر این باور هستند که مرتهن چه اصالتاً و چه وکالتاً جهت استیفاء طلب خود می بایست حسب مورد به مقامات صالحه مراجعه نمایید و مستقیما نمی تواند به تنهایی و راساً نسبت به اجرای وکالت و فروش مال مورد رهن اقدام نماید.
لذا با این وصف آیا به نظر نمی رسد اخذ وکالت فروش مال مورد رهن و نیز تنظیم و ثبت آن کاری عبث و بیهوده‌ای میباشد؟
آیا تنظیم و ثبت سندی که قابلیت اجرائی نداشته معقول و منطقی میباشد؟
در صورتی که قبول کنیم روح حاکم بر ماده 34 قانون ثبت حمایت از حقوق بدهکارانی است که از روی اضطرار و با این امید که در کارشان گشایشی حاصل شود زیر بار وام و تسهیلات بانکی اشخاص حقوقی با شرایط تحمیلی بانک مرتهن می روند و در این راستا هم مالی را به عنوان وثیقه در رهن بانک مرتهن قرار می دهند که در اغلب موارد توازن و تعادلی هم از لحاظ قیمت بین ملک مورد وثیقه و طلب وجود ندارد و از طرف دیگر با امعان نظر به این نکته که عموماً عنصر اساسی قانونگذاری در تصویب قوانین مدنی تعیین حد و مرزهای حقوق شهروندی و دفاع از این حقوق است لذا در تفسیر ابهام و اجمال قانون بنظر حقیر رعایت این قاعده لازم و ضروری بوده و در انتخاب یکی از چند تفسیر و استنباطی که از یک ماده قانونی میتوان به عمل آورد باید تفسیری را انتخاب نمود که طی آن حقوق مردم بیشتر رعایت میشود( و این همان روح قانونی است که هدف از تصویب ماده قانونی مورد نظر را توجیه می کند) ادله قائلین به نسخ ضمنی ماده 777 قانونی مدنی توسط ماده 34 اصلاحی قانون ثبت کاملا نمود پیدا میکند
با این وصف وقتی سندی که تنظیم آن حسب نص صریح ماده 30 قانون دفاتر اسناد رسمی مخالف قوانین و مقررات موضوعه و اخلاق حسنه و نظم عمومی جامعه باشد منع گردیده است وجاهت قانونی نداشته و تنظیم آن محل اشکال است چرا که اولا همانطوری که گذشت ماده 34 اصلاحی قانون ثبت جزو قوانین آمره محسوب و مفاد آن مربوط به نظم عمومی میباشد و مطابق ماده 30 قانون دفاتر اسناد رسمی هم اسنادی که مخالف نظم عمومی وقوانین موضوعه باشد قابل تنظیم نیستند دوماً هر عقدی دارای اثر مخصوصی است که طرفین برای بدست آوردن آن اثر اقدام به انعقاد آن عقد میکنند که اصطلاحا مقتضادی ذات عقد نام دارد و هر مانعی که باعث عدم تحقق این اثر بشود به اساس عقد لطمه وارد می سازد که در موضوع متنازع فیه هم اگر هدف از وکالت فروش مالی را نیابت در فروش آن مال برای وکیل بدانیم حکم قانون و نظم عمومی جامعه مانع از تحقق این نیابت می باشد
نویسنده : صمد احمدلو سردفتر اسناد رسمی 11 مرند